Discriminerende aftrekvolgorde: voor benadeelde vennootschappen fiscale herziening mogelijk

Op 19 december 2019 heeft het Europees Hof van Justitie een arrest geveld waarin werd bepaald dat de volgorde van de Belgische aftrekbewerkingen in strijd is met het unierecht, met name de moeder-dochterrichtlijn. Om hieraan tegemoet te komen werd op 1 april 2021 de circulaire 2021/C/30 uitgevaardigd. Wat moet u hierover weten?

Wat moet u weten over de aftrek voor risicokapitaal?

De aftrek voor risicokapitaal, ook gekend als de notionele interestaftrek (hierna genoemd de “NIA”) is een maatregel die het licht zag in 2005 en in werking is getreden in het aanslagjaar 2007.

De NIA is een belastingvoordeel dat (destijds) toeliet een bepaald percentage van het eigen vermogen af te trekken van de belastbare winst. Met deze maatregel wou de Belgische regering de discrepantie tussen financiering met vreemd en eigen vermogen wegwerken. Indien niet de volledige NIA kon afgetrokken worden van de belastbare winst, mocht het saldo overgedragen worden naar volgende jaren.

De mogelijkheid om de NIA over te dragen werd echter afgeschaft vanaf het aanslagjaar 2013. Om de destijds bestaande en overdraagbare aftrek voor risicokapitaal te vrijwaren werd een overgangsmaatregel ingevoerd waarbij deze gedurende zeven achtereenvolgende jaren in mindering van de belastbare winst kon worden gebracht(1). Dit mocht echter pas nadat alle andere fiscale aftrekken in mindering werden gebracht overeenkomstig de aftrekregeling opgenomen in het KB/WIB(2). Wanneer het resultaat na toepassing van alle aftrekken groter was dan 1 miljoen euro, werd deze aftrek bovendien beperkt tot 60% van de overgedragen NIA. Het saldo van de overgedragen NIA kon daarentegen onbeperkt in de tijd overgedragen worden. Thans is de NIA hervormd en bestaat de aftrek in uiterst afgezwakte vorm.

Wat moet u weten over de aftrek voor octrooi-inkomsten?

De aftrek voor octrooi-inkomsten is een bijzondere aftrek die sinds het aanslagjaar 2008 van toepassing is. Deze aftrekregeling bevatte een belastingvrijstelling van 80% van de inkomsten die voortvloeiden uit octrooien. Hier bestond er geen mogelijkheid om de vrijstelling over te dragen naar andere aanslagjaren wanneer er onvoldoende winst voorhanden was. Onder druk van de OESO werd deze aftrek echter afgeschaft in 2016, maar er werd wel in een overgangsperiode van vijf jaar voorzien, welke eindigt op 30 juni 2021, alsook in een vervanger, met name de aftrek voor innovatie-inkomsten.

Welke problematiek stelde zich?

Aldus het arrest, situeerde het probleem zich in de door de Belgische wetgever voorziene specifieke volgorde waarin de diverse fiscale aftrekposten toegepast moesten worden. Op basis van de aftrekvolgorde werd de DBI-aftrek, die zonder beperking in de tijd kan worden overgedragen naar andere belastbare tijdperken, prioritair afgetrokken van de belastbare winst. Deze prioritaire aftrek gold niet alleen voor de DBI-aftrek zelf, maar ook voor de overgedragen DBI. Hierdoor kon de NIA van het belastbaar tijdperk, die sedert het aanslagjaar 2013 niet langer overdraagbaar was, en/of de aftrek voor octrooi-inkomsten, welke in geen geval overdraagbaar was, in bepaalde gevallen niet (geheel) worden aangewend en aldus verloren gaan.

Omwille van het verlies van de NIA of de octrooiaftrek stelde het Hof van Justitie dat een belastingplichtige door toedoen van deze volgorde van aftrekposten zwaarder wordt belast dan wanneer deze geen dividend zou hebben ontvangen(3). Nochtans beoogt de moeder-dochterrichtlijn precies de fiscale neutraliteit van dividenduitkeringen, welke aldus door de toenmalige Belgische wetgeving niet gewaarborgd werd.

Ter illustratie van deze problematiek halen we graag volgend voorbeeld aan:

Uw vennootschap had op het einde van het boekjaar 2015 € 750.000 aan belastbare winst waarvan € 500.000 resulteerde uit een dividend en € 250.000 uit octrooi-inkomsten. Dit betekende dat zij recht had op de DBI-aftrek ten belope van € 475.000 (4) en op de octrooiaftrek ten belope van € 200.000 (5). De vennootschap beschikte bovendien nog over € 225.000 overgedragen DBI en had recht op de NIA ten belope van € 200.000.

Op basis van de toenmalige aftrekvolgorde had de vennootschap na de eerste twee aftrekken nog slechts € 50.000 belastbare winst. Ten belope van dit bedrag kan de octrooiaftrek nog worden afgezet. Dit leidt tot een verlies van € 350.000 aan (niet-overdraagbare) octrooiaftrek en NIA.

€ 750.000 (belastbare winst) - € 475.000 (dividend) - € 225.000 (overgedragen DBI) - € 50.000 (octrooiaftrek) = € 0

€ 150.000 (octrooiaftrek) + € 200.000 (NIA)
= € 350.000 → verloren belastingvoordeel

Hoe lost België dit op?

Gelet op de rechtstreekse werking van de moeder-dochterrichtlijn, kunnen de vennootschappen die benadeeld werden door de voormalige aftrekregeling een ‘herziening’ van hun fiscale situatie vragen. Derhalve dienen zij in eerste instantie hun verschuldigde belastingen vanaf aanslagjaar 2007 tot en met 2019 te herberekenen, waarbij de overgedragen DBI slechts na de octrooiaftrek, de NIA alsook de overgedragen NIA van de belastbare winst mag worden afgetrokken. Indien daaruit zou blijken dat de vennootschap bepaalde sommen aan aftrekken misgelopen is, rijst de vraag welke actie concreet ondernomen kan worden.

Wat kan u concreet ondernemen?

Benadeelde vennootschappen hebben twee mogelijkheden.

• Ten eerste kan een belastingplichtige een bezwaarschrift indienen op basis van artikel 371 WIB (dus binnen de gewone bezwaartermijn van zes maanden), in bepaalde gevallen eventueel gecombineerd met het principe van de correlatieve overbelasting.
• Naast deze mogelijkheid, kan de belastingplichtige tevens een verzoek tot ambtshalve ontheffing indienen. De administratie gaf alvast aan dat zij het arrest van het Hof van Justitie als een nieuw feit aanmerkt (cf. artikel 376 § 1 WIB). Concreet betekent dit dat u voor aanslagen die gevestigd zijn vanaf 1 januari 2017 dit jaar nog een verzoekschrift zou kunnen indienen. In dit geval mag de betwiste aanslag echter niet reeds het voorwerp zijn geweest van een bezwaarprocedure waarvoor reeds een definitieve beslissing is genomen (met betrekking tot ditzelfde punt).

Wat betreft hangende geschillen (zowel administratief als gerechtelijk) kondigt de belastingadministratie ten slotte aan het standpunt van de belastingplichtige in lijn met het bovenstaande te zullen inwilligen.

(1) Artikel 536 WIB. (2) Dit betreft de aftrekvolgorde van voor de hervorming van de vennootschapsbelasting in 2017.(3) Arrest van het Hof van Justitie (C/389-18) van 19 december 2019. (4) Destijds werden dividenden die werden uitgekeerd door een dochtervennootschap aan haar Belgische moedervennootschap voor slechts 95% vrijgesteld. (5) De octrooi-aftrek was beperkt tot 80% van octrooi-inkomsten.

Vermoedt u dat uw vennootschap ook benadeeld is geweest door de oude aftrekvolgorde? Cazimir kan u bijstaan bij zowel de herberekening als eventueel de herziening van de fiscale situatie van uw vennootschap. Contacteer ons hier.